Por: Federico Isaza Piedrahita
Colombia es uno de los pocos países del mundo que desde el escenario legislativo ha realizado una de las reformas más ambiciosas respecto a la regulación de la capacidad jurídica para las personas con discapacidad. Esta reforma se realizó el 26 de agosto de 2019, mediante la expedición de la Ley 1996 y modificó sustancialmente la normativa colombiana, eliminando la decimonónica figura de la interdicción así como la inhabilitación, generando una serie de mecanismos para establecer apoyos y partiendo de la presunción de la capacidad legal de todas las personas con discapacidad.
A casi cuatro años de la expedición de la norma en mención ya hay un recorrido importante desde el aspecto de su implementación, lo que permite, desde una perspectiva de optimismo, evidenciar algunos desafíos para una correcta implementación partiendo de los estándares de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD). Así, este texto tiene el interés de profundizar sobre algunos retos, particularmente teórico-prácticos, que pueden ayudar a la experiencia del propio proceso de implementación en Colombia, así como para otros países que se encuentran discutiendo cómo realizar las reformas.
Para facilitar la identificación y comentarios de estos desafíos, que se presentaron desde un inicio o fueron surgiendo, a continuación se agruparán en tres categorías, partiendo de la comparación con un semáforo. Al color verde le corresponderá aquellos desafíos que se han superado o pueden ser superados con facilidad; amarillo para aquellos desafíos que exigen una intervención pronta pero no urgente y rojo, finalmente, para aquellos desafíos que de no preverse antes de la reforma exigirán una atención prioritaria. Esto, sobra decirlo, es una categorización general y a cada desafío le correspondería un examen mucho más exhaustivo y detallado.
Desafíos Verdes
En este segmento me gustaría visibilizar dos desafíos inmediatos para la reforma en Colombia: primero, la apropiación de la norma por parte de la comunidad, principalmente de la jurídica y segundo, las acciones legales que pueden generarse contra la reforma.
Respecto al primer desafío, la asimilación a nivel jurídico y social de una norma recién expedida es y siempre será un reto. Esta situación se amplifica cuando la norma, además de modificar asuntos procesales, cambia de manera radical la conceptualización sobre figuras que llevan varias generaciones en la práctica jurídica de un país. Casi 4 años después de la sanción de la ley, se puede señalar que ya hay una apropiación de la reforma a nivel jurídico, desde las Facultades de Derecho y profesionales del derecho. Esto fue facilitado por el hecho de contar con importantes alianzas que se habían fortalecido antes de incluso presentar el proyecto de ley al Congreso de la República. En el caso colombiano, el Ministerio de Justicia y del Derecho lideró el proceso de socialización a nivel regional y realizó numerosas capacitaciones a través de foros, talleres y formación a universidades y consultorios jurídicos. Estas acciones, acompañadas paralelamente por las de la sociedad civil, permitieron que se conociera la propuesta desde antes de que fuese ley, que fuese discutida y se generaran aportes.
Ahora, hay una diferencia importante que resaltar: conocer la norma no significa conocer los alcances o el espíritu de esta. Hoy en día es común encontrar abogadas y abogados que podrían recitar de memoria la norma, pero no alcanzan a comprenderla desde una interpretación que sea consecuente y armoniosa con el estándar internacional de derechos humanos del que emergen las propias posibilidades de reforma.
Frente al segundo desafío, en el caso del escenario normativo colombiano, cualquier ciudadana y ciudadano cuenta con la posibilidad de presentar una acción en contra de una norma que considere vulnera la Constitución Política. En el caso de la Ley 1996, desde su promulgación el 26 de agosto de 2019 a la fecha en la que se escribe este texto, se han presentado 16 demandas en su contra. Un número bastante grande considerando el poco tiempo de vida de la norma.
Nueve de estas demandas no fueron estudiadas por la Corte Constitucional porque no cumplían con los requisitos más específicos para demandar una norma (claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia, además de otros requisitos de carácter formal). De aquellas que fueron admitidas, dos de ellas atacaron la forma en cómo se promulgó la norma y tres atacaron directamente asuntos sustanciales como la eliminación de la figura de la interdicción, la presunción de la capacidad legal y la realización de ajustes razonables por parte de notarios en la formalización de apoyos.
En todas las demandas que fueron admitidas y posteriormente fueron estudiadas por la Corte Constitucional, el tribunal declaró la constitucionalidad de la Ley 1996 de 2019 y por ello protegió su contenido.
Por lo anterior, a modo de experiencia replicable, es importante que, previo a la presentación de una reforma, durante y después, exista una amplia difusión del estándar internacional así como del texto a presentarse como reforma, y que esto sea realizado por diversos actores a través de un proceso de articulación. Esto ayudará a que, una vez las y los funcionarios públicos inicien el trabajo de implementación, así como abogadas y abogados y academia, la aplicación de la norma sea armónica con el espíritu de la CDPD.
Desafíos Amarillos
Este segmento incluirá tres desafíos que son importantes para tener en cuenta y que deben plantearse desde antes de presentar una reforma. El primero tiene que ver con la determinación temporal de vigencia que vaya a tener la norma. Este punto vincula diversas preguntas: Sobre la norma en sentido general ¿Su aplicación debe ser inmediata y completa desde su sanción? ¿Debe por el contrario contemplarse la posibilidad de una aplicación escalada de la norma, por ejemplo, incluyendo un régimen de transición? Frente al reconocimiento de la capacidad legal ¿Este debe darse desde el momento en que la norma se sanciona? ¿Debe ser progresivo? A partir de ello ¿Qué sucede con las personas declaradas ya interdictas y aquellas que están dentro de un proceso de declaratoria de interdicción? ¿Debe ser igual el efecto respecto a personas que no están interdictas?
Partir de estas preguntas es vital para generar tres elementos esenciales durante la reforma y su posterior implementación: primero, seguridad jurídica; segundo, claridad en la posterior interpretación judicial y tercero, claridad y facilidad de asimilación para las personas con discapacidad, sus familias y organizaciones.
El segundo desafío que se puede prever y resolver de mejor manera es considerar que, en la realidad de nuestros sistemas jurídicos, la dispersión normativa es hecho. Si bien la reforma jurídica debe partir necesariamente del derecho civil, es importante, en primer lugar, mapear todas aquellas normas que puedan ser contrarias o generar eventuales contradicciones normativas, ambigüedades e imprecisiones. A partir de ese análisis debe decidirse si la regulación es específica para personas con discapacidad o si debe ser una regulación general, así como si se deben hacer derogatorias o modificaciones (o ambas) y si se contempla una cláusula o no de derogatoria tácita. En segundo lugar debe también decidirse si se modifica únicamente el escenario normativo de carácter civil, o si la reforma debe incluir derogatorias, modificaciones o nuevas regulaciones respecto a otras ramas del derecho, como la procesal, penal, electoral o en materia de salud, por mencionar algunas.
Por último, en los países latinoamericanos es común encontrar que los sistemas legales o prácticas han generado una terrible interpretación: considerar la interdicción no sólo como la figura de aparente protección para la persona con discapacidad, sino también usarla como una especie de trámite que permitiría el acceso a la prestación de determinados servicios o incluso como requisito para la garantía de derechos. Es el caso de la solicitud de la interdicción para la realización de procedimientos médicos, para el reconocimiento y pago de pensiones, de acceso a espacios educativos, entre otros. Esto en ocasiones es reconocido por la ley o a veces se convierte en una práctica abusiva por parte de las instituciones o entidades que resuelven las solicitudes aun cuando la ley no lo menciona. Ante esta situación es vital que, previo a la reforma, se considere cómo un eventual texto evitaría que el reconocimiento de la capacidad jurídica plena, así como los eventuales apoyos formales que considere la nueva regulación no sean una barrera en el acceso a la prestación de servicios o reconocimiento o garantía de derechos.
En el caso colombiano, por ejemplo, algunas de las instituciones que solicitaban la interdicción de manera ilegal para la garantía de algún derecho fundamental, hoy solicitan como parte del trámite que la persona lleve formalizado algún apoyo a través de uno de los mecanismos que señala la ley. En otras palabras, que un tercero siga acudiendo como parte central de las solicitudes y el trámite y la voluntad, preferencias y derechos de la persona con discapacidad sea accesoria a la voluntad manifestada por el tercero.
La pregunta que podría guiar este desafío podría ser la siguiente: ¿Cómo evitar que la regulación que permita proveer apoyos a quien lo necesite se transforme en una barrera para el ejercicio de derechos?
Desafíos Rojos
Este último segmento involucra un tema esencial a considerarse antes de la presentación de una reforma, y tiene que ver con la institucionalidad y organización que estará, directa e indirectamente, aplicando la nueva regulación. En tanto, la obligación de provisión de apoyo es una obligación esencialmente de los Estados, es imprescindible mapear los diversos actores estatales que tendrán funciones de implementación de la norma, incluyendo a aquellos que quizás ya tenían funciones semejantes pero que en su operatividad deben modificar sustancialmente la manera en cómo prestan servicios.
De esta manera se evidenciarían tres tipos de actores: primero, aquellos con obligaciones generales que involucran cuestiones como regulaciones específicas, reglamentaciones o control y vigilancia; segundo, aquellos actores que tienen obligaciones directas de operatividad con la norma, tales como juzgados, notarías, oficinas de registro, conciliadores extrajudiciales en el caso colombiano, por ejemplo y tercero, aquellos actores que no tienen funciones específicas derivadas de la regulación, pero que sí verán sus actividades impactadas por la transformación jurídica, que puede ser el caso de entidades financieras como bancos y cooperativas, entidades que hacen parte de los sistemas generales de pensiones o prestadores de servicios de salud, entre otras.
Es determinante establecer con claridad en la norma, sin ambigüedades, quiénes y qué obligaciones surgen a partir de la nueva regulación. Esto evitará eventuales problemas de aplicación en caso de que la naturaleza de la entidad se modifique o se realice una reforma que genere una reorganización de entidades y sus funciones.
Conclusiones
La experiencia de reforma a la capacidad jurídica para personas con discapacidad en el caso colombiano tiene casi 15 años de historia y cientos de acciones realizadas por diversos actores. Para la experiencia colombiana fue fundamental partir de un trabajo articulado entre las personas con discapacidad, la sociedad civil organizada, la academia, y las entidades del Estado. Este relacionamiento temprano permite considerar las posibilidades contextuales para iniciar o darles impulso a las reformas.
Los desafíos a los que se enfrentan los países son de distintos tipos y muchos no tendrán que ver únicamente con los escenarios legales, pero todos superables si se cuenta con la voluntad política y ética de garantizar los derechos de personas que durante siglos han sido excluidas del propio concepto de ciudadanía que nuestros Estados deben proteger.
Los cambios sociales, políticos y legales que el movimiento de discapacidad mundial presentó de manera expresa hace más de 17 años con la CDPD seguramente no se conseguirán de manera fácil, rápida y sin antagonismos, pero no iniciar la marcha hacia estos cambios nos mantendrá en una situación en la que la exclusión seguirá siendo lo usual.
Federico Isaza Piedrahita
Activista en Derechos Humanos y Abogado Especialista en Justicia, Víctimas y Construcción de Paz. Está vinculado como asesor jurídico desde 2016 al Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social-PAIIS de la Universidad de Los Andes en Bogotá, Colombia.